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品牌就是商标

采访记者:莫月 薛跃进

采访时间:2006年12月

采访地点:北京

安青虎,2001年9月起担任商标局局长。作为全国商标注册与管理的主管机关的主要领导,他本人在积极有效地履行领导职责的同时,还在媒体上发表了多篇关于中国商标事业发展、法制建设等内容的文章,颇具学者风格。2003年,安青虎入选英国《知识产权管理》杂志评出的世界最有影响的50位知识产权人物。《知识产权管理》杂志说,他们评选的标准主要考虑这样的因素:具有一定的国际影响;对各国知识产权制度有着直接影响,同时他们的日常工作实际上对贸易和政策也产生了重要影响,而不仅是对法律本身。

原来的采访提纲是围绕着商标文化展开的,可也许是我们的提问太不专业了,安局长在耐心讲解了商标和品牌的基本知识后,爽快答应将他新近完成的《品牌与商标》一文交由本刊发表。安局长表示:商标是一种文化。随着社会经济的发展,人们的商标意识不断提高,商标文化也随之发展。目前,学界对品牌与商标的研究逐步深入,但在有关基本知识和基础理论方面,还存在一些比较模糊的概念。为此,他历经三年多时间,查阅了大量中外资料,并调查研究了不少实例才完成这篇文章。安局长说,《品牌与商标》是他的一家之言。

《品牌与商标》一文有理有据,通俗易懂,我们认为,与其在访谈中请安局长复述,不如让读者直接阅读来得更加清楚。

以下文章由安青虎同志提供——

近些年,“品牌”一词越来越流行,在媒体中出现的频率也越来越高,与“品牌”搭配使用的词语层出不穷,令人目不暇接。

“品牌”一词不仅在社会生活中被广泛使用,而且已经被使用在党和国家的正式文件中。2002年11月召开的党的十六大明确提出,要尽快“形成一批有实力的跨国企业和著名品牌”。2003年10月召开的党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出,要“鼓励国内企业充分利用扩大开放的有利时机,增强开拓市场、技术创新和培育自主品牌的能力”。在2003年、2004年和2005年的《政府工作报告》中,均提出要发展具有自主知识产权和知名品牌的大公司大企业集团。在2005年8月发布的《国务院关于促进流通业发展的若干意见》中提到要“实施品牌战略”。在2005年12月召开的中央农村工作会议通过的《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》中,提出要“保护农产品知名品牌”。在2006年的《政府工作报告》中,提出要“大力实施品牌战略,鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌”,要“支持具有自主知识产权、自主品牌、高附加值的产品和服务产品出口。”2005年10月召开的党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》“形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业”确定为“十一五”时期我国经济社会发展的主要目标之一。2006年3月,全国人民代表大会第十届四次会议通过《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》,确认了这一目标。

显然,“品牌”一词已成为我国政治经济生活中一个十分重要的词汇。但近年来,社会上对“品牌”一词的使用五花八门,对其含义也众说纷纭,如有的认为品牌就是商标,有的认为品牌的核心是商标,有的认为商标只是品牌的一部分,有的则干脆认为品牌与商标根本不是一回事。那么,什么是品牌,品牌与商标有何异同?

鉴于“品牌”一词已经用于政策领域,并鉴于对“品牌”一词的不同理解已经影响到对党和国家政策的贯彻执行,因而有必要对“品牌”一词及其与“商标”一词的关系从语源和语义的角度作一些探讨。

关于“商标”

“商标”一词是外来语,译自英语词汇“trademark”。根据我国《商标法》第八条的规定,商标是指“任何能够将自然人、法人或者其它组织的商品或者服务与他人的商品或者服务区别开的文字、图形、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合”。我国《现代汉语词典》(2005年版)对商标的定义为“企业用来使自己的产品或服务与其他企业的产品或服务相区别的具有显著特征的标志。包括工业、商业或服务业商标等。商标经注册后受法律保护。”

在《保护工业产权巴黎公约》、世界知识产权组织和保护工业产权巴黎联盟《关于驰名商标的联合建议》、世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(trips)和我国《商标法》中还有驰名商标这一术语,其概念是指在一定范围(通常指一国)内为相关公众广为知晓并具有较高声誉的商标。

商标、驰名商标均为世界通行的法律概念,但其内涵有所不同。商标内涵相对较狭,驰名商标内涵相对较广。商标、驰名商标亦统称为商标,所以统称的商标因语境的不同而有狭义和广义之分。

狭义的商标主要是指商标的外在形态,即可视性部分,主要起视觉上的区别作用;广义的商标则不仅指商标的外在形态,更强调商标的内涵。一件商标一旦涉及知名度,如驰名商标、著名商标、知名商标,便涉及商标的内涵,亦即涉及商标的广义。审查一个商标能否注册,主要看其外在形态是否符合法律的规定,而认定一个商标是否驰名,则主要看其知名度。一个商标之所以能在市场中产生名气,主要不在于其外在形式,而在于其内涵,即其所代表的综合竞争力,如其所代表的产品的高新技术含量、新颖性、功能、质量、工艺、材质、形状、颜色、包装、价格、是否适销对路、市场占有率、市场覆盖率,企业的营销策略、企业文化、企业形象、企业信誉、售后服务等,以及该商标的使用时间、使用范围、广告范围、宣传强度、在消费者心目中的价值等等。换言之,一个商标的知名度是与上述商标内涵的诸因素或若干因素紧密相连的。

消费者之所以认牌购物,是因为其对该商标所代表的产品和企业的信赖。消费者之所以愿意为同等质量但商标知名度更高的相同商品或服务付出更多的金钱,则是因为购买和使用带有该高知名度商标产品而带来的物质和精神享受,以及心理上的满足与自豪。在这种条件下,消费者认牌购物,意味着消费者已对一商标及其所代表的产品及企业产生了信赖,意味着该商标对消费者的影响已远大于产品本身对消费者的影响。

商标内涵诸因素不仅决定着是否能够提高商标在消费者中的知名度和在市场中的竞争力,而且,也决定着已形成高知名度的商标是否能够维持和进一步提高知名度和竞争力,巩固和扩大市场占有率。换言之,要培育、打造、形成和拥有高知名度商标,并不断提高其知名度,使其成为市场竞争的利器,就必须在商标内涵的各个方面作出不懈努力。

虽然在我国用以区别商品或服务来源的标记很早便已出现,但“商标”一词最早见诸我国法律文件是在1903年。

20世纪初,昏庸腐败的清政府兵败八国联军,于1901年9月与德、奥、比、美、法、英等11国订立了丧权辱国的《辛丑条约》。条约规定:“大清国国家允定,将通商行船各条约内诸国视为应行商改之处,及有关通商各地事宜,均行议商,以期妥善简易。”(第十一条)

根据《辛丑条约》的这一规定,清政府先后与英、美、日、葡四国订立条约,其中均涉及商标保护问题,但对“trademark”一词的翻译均不同。

光绪二十八年八月四日(1902年9月5日),清政府与英国订立《中英续议通商行船条约》,条约将trademark翻译为“贸易牌号”、“牌号”:“英国本有保护华商贸易牌号,以防英国人民违犯、迹近、假冒之弊,中国现亦应允保护英商贸易牌号,以防中国人民违犯、迹近、假冒之弊。由南、北洋大臣在各管辖境内设立牌号注册局所一处,派归海关管理其事。各商到局输纳秉公规费,即将贸易牌号呈明注册,不得借给他人使用,致生假冒等弊。”(第七款)

可见,上述英汉辞典对英语词汇“brand”的汉语释义中均无“品牌”一词,而且均定义“品牌”的对应词“brand”为“商标”、“牌子”。那么,我国中文辞典是如何对“品牌”一词进行释义的呢?

《辞海》(上海辞书出版社)是我国最权威的辞典,自1936年面世以来,已修订5次,直到1999年,才第一次在“品”字条目下出现了“品牌”一词,释义为:“品牌,亦称‘厂牌’、‘牌子’,指企业对其提供的货物或劳务所定的名称、术语、记号、象征、设计,或其组合。主要是供消费者识别之用。品牌的组成可分为两部分:一是品牌名称,是指品牌中可用语言称呼的部分;二是品牌标志,是指品牌中可以被识别但不能用言语称呼的部分,如符号、设计、色别等。企业如将某品牌在政府有关主管部门注册登记以后,即成为商标。”按此解释,未注册商标为品牌,品牌注册后为商标。但是“未注册商标”和“注册商标”在中外法律领域均统称为商标,而且商标、未注册商标、注册商标均为通行法律术语。

《现代汉语词典》(商务印书馆)是我国使用最为广泛的词典。从1978年第一版到1996年第四版,“品”字下的词条从最初的24个增加到28个,均无“品牌”一词。直到2005年6月第五版中,才出现“品牌”一词,解释为:“产品的牌子,特指著名产品的牌子。”虽然此解释不够完整和准确,但意思是明确的,“品牌”就是“产品的牌子”,而“产品的牌子”无疑是指“商标”。就此意义而言,“品牌”即“商标”。

尽管英汉辞典对“brand”的定义非常明确,中文辞典对“品牌”的定义也很明确,但仍有一些人士对“品牌”(brand)有着不同的说法。如认为品牌是象征、是文化、是综合结晶、是重要载体、是企业名牌形象、是销售符号、是一种价值、是生命体、是标识、是形象、是关系、是源于消费者反映的差异等等。上述说法,虽然因人而异,且看似偏离了词典的定义,但都是从不同角度对“品牌”内涵的阐释。

显然,“商标”有狭义、广义之分,“品牌”也有狭义、广义之分。根据辞典定义,“品牌”是“商标”的同义词,“商标”的狭义与“品牌”的狭义是相同的。根据驰名商标的定义及对品牌的解说,“商标”的广义与“品牌”的广义在内涵上也是一致的。因此,如果将“商标”的狭义对“品牌”的狭义,将“商标”的广义对“品牌”的广义,则两词的含义不会不同,而如果将“品牌”的广义对“商标”的狭义,二者自然就不同了。那种认为品牌的核心是商标、商标只是品牌一部分、品牌与商标根本不是一回事的观点,正是由于不了解这些词的规范词义,不同程度地用“广义的品牌”来对狭义的“商标”所造成的。

对“品牌”有不同的认识并不奇怪。《辞海》1999年才收入“品牌”一词,而《现代汉语词典》收入“品牌”一词还不到一年,这表明“品牌”在我国(至少在大陆)是一个新词。但“品牌”不像“mp4”、“克隆”、“宽带网”、“知本家”、“疯牛病”、“禽流感”、“转基因”等新词那样,出现不久其含义就被公众正确掌握和使用,成为常识。对“品牌”一词含义的不同理解和说法,说明其基本词义尚未被公众普遍知晓和规范使用,尚未成为共识。

“品牌”一词虽然较新,但并非为描述新事物而创造的新词,其对应词“brand”差不多与“trademark”同时进入我国。据笔者查找到的材料看,至迟从1924年始,“brand ”一词就已在我国正式使用。

如1924年4月30日出版的北洋政府商标局《商标公报》第九期公告的注册商标第228号,为香港广生行有限公司的“双妹墨”商标。该商标的图形为并列站立的两位女士,中文文字为“双妹 墨”,英文文字为“girl brand”。“墨”(mo)为当时民间对“mark”(在英语特定语境中亦即商标)的一种音译词(当时民间对“mark”的另外一种音译词是“唛”)。可见,80年前“brand”与“商标”就是相对应的。

该期《商标公报》公告的审定商标第696号为济南民安面粉公司的“麦穗钟”商标。该商标的中文文字为“麦穗钟商标”,英文文字为“bell brand”,也是将“brand”与“商标”相对应的。

该期《商标公告》公告的审定商标第719号为上海启明染织厂两合公司的“文”字商标。该商标上侧的中文文字为“文字牌”,下侧的英文文字为“venbrand”,则是将“brand”与“牌”相对应的。

可见,“品牌”一词是对汉语古字“牌”的现代说法,也是对英语古词“brand”的最新译法(有一种说法认为“品牌”是从港台传入的对“brand”的译法)。我国对“brand”的译法从“牌”演化为“牌子”,再到“品牌”,始终未离“牌”字。因此也有必要对“牌”字与商标一词的关系作进一步考证。

关于“牌”

“商标”一词自出现在清政府与美国订立的《中美续议通商行船条约》中已有百年,“品牌”一词至今未见于我国法律文件中,列入《辞海》仅有6年时间,收入《现代汉语词典》还不到一年,可见“品牌”的确是一个非常新的词。那么,我国历史上是使用何词来表示“商标”之意的呢?据笔者目前查找到的资料看,至少从清道光九年(1829年)开始,“牌”字已经作为我国表示商标的核心字在正式文件中使用。如:

招牌图记、牌记1829年10月3日(道光九年九月初六日),“特调江南苏州府元和县正堂加十级纪录十次杨”在一判词中写道:“为冒混图利,叩求示禁事。据沈立芳呈称,身祖世安遗制白玉膏丹,有沈丹桂堂招牌图记为凭,历在台治临顿路小日晖桥开张发兑,专治裙疯臁疮一切肿毒等症……近有无耻之徒,假冒本堂牌记,或换字同音,混似射利。粘呈牌记,叩求示禁等情到县。”

冒牌1840年(道光二十年)以前生活在广州的美国人亨特所写的《旧中国杂记》一书中收录了几则当时的广告,其中一则是同记和合的广告:“本号产品,能集此数美于一身,故自开业之始,以迄于道光□年(笔者注:照缺一字判断,□当为一至十中的某一个数字),历经二十九载而保有可羡之品质。唯今为防他人冒称本号产品,特采用二字新名,见于所有包装,自此使用,不再更改。故若见有所售绉纱纹理疏松,表面粗糙不平者,即此已可判定其为冒牌之劣货,断非本号之织品。”

牌戳1869年10月31日(同治八年九月二十七日),“江苏镇江府丹徒县正堂汪”在一判词中写道:“为此示,仰远近客商军民人等知悉:尔等当知一正斋老店秘方利济……只此唐字,并无分铺,毋许私制假膏,冒混牌戳,图利病民,倘有故违,以及借端诈扰,一经访闻或被告发,定即提究详办,决不姑宽,具各凛遵毋违。”

牌票1873年(同治岁次癸酉菊月,即同治十二年九月)近有无耻之徒,在本斋附近左右开设药室,稍改姓氏斋名,盗刻牌票,将保赤万应散名目颠倒万应保赤散,造做假药,蒙混商宦,实害于症,有关性命,用者不可不慎。不但京都由此无耻匪徒,近来各省寄卖者访照本斋姓氏牌票,造成假药,珠心徒利,或计合他药,鱼目混珠。种种巧诈,惟天津保定即多,州县由甚,诸公不可不祥。夫有子女者须当保重,绝不可乱投假药,致伤业嗣,其害不浅矣。再,本斋向无不在外分卖,今又加此铜图记,详告诸君,细心认明杨梅竹斜街中间络北过道门雅观斋薛家保赤万应散,庶不放裎。同治岁次癸酉菊月加此铜图章为记,雅观斋主人品三薛曾级谨启。

牌号1887年7月26日(光绪十三年六月初六),“钦加府衔补用直隶州署理江南苏州府吴县正堂马”在一判词中写道:“今春又有奸徒假称房族,在木渎一带公然蒙售。迨职往查,即遁。惟恐以后再有奸徒假称房族,在于乡镇冒设职店牌号分铺,私售渔利,有坏市名,粘呈仿贴,抄录示报,禀请给示禁约等情到县。”

牌印、厂牌1902年7月25日(光绪二十八年六月二十一日),《通州大兴面厂日行事理》中规定:“(出面事理)面分头、二、三三等,袋面牌印亦分三色。执事督察小工过磅成袋,面色等次不得紊乱,如有混杂不清,磅数不符,于厂牌销路有碍,示当班执事之过,作舞弊论。” “(批发事理)面分三号,均用双鹤牌印,头号红印,二号绿印,三号蓝印。袋分洋布、本布两宗……。”(见《张謇全集》第三卷)

贸易牌号1902年9月5日(光绪二十八年八月四日),清政府与英国订立《中英续议通商行船条约》,条约中将trademark译为“贸易牌号”(见前述)。

商牌1903年10月8日(光绪二十九年八月十八日),清政府与日本订立的《中日通商行船续约》,条约中将trademark译为“商牌”(见前述)。

贸易标牌、标牌1904年8月4日(光绪三十年六月二十三日),清政府商部为拟订商标注册试办章程事,向清廷呈送了奏折,奏折中将“贸易牌号”、“牌号”改称为“贸易标牌”、“标牌”(见前述)。

货牌1904年11月11日(光绪三十年十月五日),清政府与葡萄牙订立了《中葡通商条约》,条约中将trademark译为“货牌”(见前述)。

商标牌号、商标牌名1946年8月23日(中华民国三十五年八月二十三日),晋冀鲁豫边区政府制定了《晋冀鲁豫边区商标注册办法》,公布在晋冀鲁豫边区政府的《边区政报》第62期上。该办法在使用“商标”的同时,还使用了“商标牌号”、“商标牌名”的表述,如规定:“凡经政府审查核准注册之商标牌号,政府依法保障其商品专利权。”“两种商标牌名,近似或相同之字样牌样,各别呈请注册时,准先呈请者使用予以登记;其同时呈请者,得批准一方,令另一方更改后再来登记。”

产品牌号、名牌1956年1月31日,《工商行政通报》中刊载了轻工业部、卫生部、商业部、地方工业部、中央工商行政管理局《关于严禁冒用私营厂药品名牌的通报》,通报中写道:“接上海市第三商业局来电反映:‘目前有部分国营及地方国营药厂……冒用上海及天津私营药厂商标(产品牌号)并完全仿做其包装图式……;中国医药公司监制之索密痛片、纽绿丰片等,亦为冒用名牌……’等情。并附有包装实样。上述情况经查属实。”

品牌1994年5月,《工商行政管理》上刊载的实施《反不正当竞争法》学习讲座第七讲关于仿冒行为的内容中讲到:“《反不正当竞争法》第五条前三项就是对仿冒行为的规定,旨在禁止经营者制造与竞争对手的商品相混淆的商品,保护有效的市场竞争……鼓励经营者通过诚实和创造性的经营去创造自己的品牌形象和企业形象,建立自己的商业信誉和商品信誉。”

虽然笔者查找到的资料十分有限,上述词语在历史上出现的时间不一定准确,但还是能从中看出这些词语的大致演变过程,也可以看出近二百年来,在“商标”一词出现之前,“牌”字在汉语词汇中一直是表示商标的词汇的核心字,在“商标”一词出现后,“牌”字仍是汉语中表示商标的诸多母语词汇中的核心字,显示了“牌”字在汉语言中的生命力和亲和力。

综上所述,从语源学和语义学的角度看:

“商标”一词在我国出现已102年,已成为我国的法律术语和通用词语,含义明确。“驰名商标”一词从1984年出现在我国对《保护工业产权巴黎公约》的译文中至今,至少已有21年的历史。“驰名商标”也已成为我国的法律术语,虽然尚未收入《辞海》或《现代汉语词典》,但含义明确,正在为越来越多的人所理解和使用。

“品牌”与“商标”是同义词,均有狭义和广义。“品牌”的狭义与“商标”的狭义相同,“品牌”的广义与“商标”的广义相同。不能简单地以“品牌”的广义对“商标”的狭义而认为二者词义不同。

“品牌”虽为“商标”的同义词,是“商标”的俗称,但“品牌”与“商标”的法律地位不同。“商标”是法律术语,是我国商标法律制度保护的客体,而“品牌”并非法律术语,未见于我国现行任何法律之中。相应地,“知名品牌”、“著名品牌”、“驰名品牌”等亦为“知名商标”、“著名商标”、“驰名商标”等的同义词和俗称,亦非法律术语,亦未见于我国现行任何法律之中。

尽管人们在日常生活中表示商标之意时喜欢使用“牌”字,尽管在汉语的许多语境中使用“牌”字和带“牌”字的词语更觉顺口、和谐和贴切,尽管“品牌”一词在民间被赋予多种含义引申使用,而且可以作为企业名称或者产品的代名词使用或引申使用,但其基本词义无疑是清楚的。

弄清了“brand”在英汉词典中的定义,弄清了“品牌”在中文词典中的定义,弄清了“牌”字近二百年来在汉语中的含义,那么“定牌加工”、“贴牌产品”、“借牌出海”、“认牌购物”、“中国名牌”、“出口名牌”、“冒牌货”、“老牌”、“创牌”、“保牌”等等术语中“牌”和“品牌”的含义便应不言自明了;同样,“著名品牌”、“知名品牌”、“自主品牌”、“农业品牌”、“品牌战略”等等术语在党和国家文件中的含义也应不言而喻了。

总之,“品牌”的基本词义是清楚的,“品牌”即“商标”;党和国家文件中有关“品牌”工作的任务和目标是明确的,都是商标方面或者与提高商标知名度、增强商标竞争力直接相关的任务和目标。让我们更加重视知识产权的创造和知识产权的保护,努力做好商标工作,让商标工作在推进社会主义新农村建设、实现十一五规划纲要确定的经济社会发展目标和建设创新型国家中发挥更加重要的作用!