【摘要】：文章通过房地产企业建设工程施工合同管理的实践，发现工程合同管理中存在的一些问题和弊端，提出了解决这些问题的办法和对策，以加强房地产企业工程合同管理水平，提高合同的履约率。

【关键词】：房地产; 合同管理; 问题; 对策

中图分类号：tu71 文献标识码：a 文章编号：1002-6908(2008)0610028-02

随着房地产市场发展，房地产企业开发面积逐步增长，工程管理的面临的复杂性、多样性、风险性也逐年增加。工程合同是房地产企业和工程承包企业在工程实施阶段约束承发包双方行为的法规性文件，双方订立需要本着自愿、公平、诚实信用等原则签订。就完成具体项目的建筑施工、设备安装、调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议。工程合同对提高工程质量、降低工程造价和缩短工程工期等方面发挥着重要的作用。然而由于目前建筑市场现状以及房地产企业内部问题，以及承包方存在问题，造成合同纠纷越来越多，合同履行举步艰难。

在实际工程中，自行招标与黑白合同、自行编制施工合同文本签订施工合同、垫资施工、不按时支付工程款造成合同履行困难、施工合同中内容不严谨等常见合同纠纷，给承发包带来诸多困扰，文章结合工程实践，就合同管理存在的问题提出探讨并提出对策。

一、工程合同管理中存在的问题

1. 自行招标与黑白合同

黑白合同也称"阴阳合同"，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。黑合同往往是实际履行的合同。

在工程实践中，由于房地产开发从取得土地到取得建筑工程施工许可证需要办理众多手续和相当漫长时间，编制招标文件，计算工程量清单，合同谈判，一个中型项目从招投标开始到合同签订，至少在3月左右。尤其众多民营和私营房地产企业，一般都采用设计图纸基本具备招标条件的情况下，自行招标，并与施工企业签订工程总承包合同，即黑合同，具备公开招投标的条件时，补办正式招投标，备案合同，即白合同。由于国家对工程项目有最低的造价要求和最少的工期要求，所有黑白合同共同点是：黑同总价低于白合同，黑合同工期短于白合同。黑合同要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（ 法释〔2004〕14号）第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

依据司法解释，备案合同为结算工程价款的根据，同时也确立备案合同法律地位，因而房地产企业订立黑合同面临法律风险，面对合同争议，只能退让。

房地产企业与承包企业签订的"黑合同"大多数在公开招投标中标之前，因而所涉及法律问题更多，《招投标法》第43条规定：在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第55条规定，依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。如果"黑合同"签订在中标之前，结果又是"黑合同"的一方成为中标人，一般自然影响了中标结果，中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标，由此签订的"白合同"涉嫌无效。

而黑合同在白合同签订之后在实际工程中不是很多，但依然存在。如在公开招投标后签订的针对相同工程项目补充协议或者重新签订合同，如让利、垫资、缩短工期、提高质量标准、肢解工程等，则属于高法司法解释21条，由于属于针对相同项目的另行订立，时间在后补充协议既黑合同无效，按照备案合同既白合同执行。

2. 自行编制施工合同文本签订施工合同

为了贯彻《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律，建设部和国家工商管理局在总结施工合同示范文本推行经验及借鉴国际上一些通行的施工合同文本的基础上，对《建设工程施工合同》（gf－91－0201）进行了修订。修订完成《建设工程施工合同（示范文本）》由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，基本适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。目的是规范合同当事人双方的行为，维护建筑行业内正常的经济秩序。

但是，一些建设单位不能严格按照施工合同示范文本签订施工合同，个别房地产开发企业自制不规范的施工合同文本，与施工企业签订施工合同， 一些房地产企业认为一些招投标代理单位代理的境外公司建设项目施工合同文本，规定较为详尽，能够更好保护建设单位利益，因而用自定的施工合同文本与施工单位签订施工合同。而不采用国内现行的修订完善了的《建设工程施工合同示范文本》, 自行编制施工合同文本存在问题有：1）由于是翻译文本，文字晦涩难懂，歧义、争议很多；2）通用条款太多，废话、套话连篇，真正实用条款很少；不符合国内建筑市场实际情况；3）违背公开、公平、公正原则，个别条款为霸王条款，很难实施。4）个别条款违背现行法律法规，即使写到合同中，也是无效条款。

3. 垫资施工、不按时支付工程款造成合同履行困难

房地产企业按时支付合同约定工程款，是履行合同的必要条件。但在实际工程中，能够按时支付工程款的房地产企业很少，也是业界通行做法。一方面房地产企业由于资金压力要求承包商签垫资施工，另一方面承包商迫于竞争压力为承揽工程项目主动要求垫资施工。在北京地区，承包商垫资施工地下工程到出地面，十分普遍，一些项目施工到主体建筑结构封顶也十分常见。因而在实际工程中，房地产企业与承包商签订垫资补充协议。开发商由于不按期支付各期工程款，使最终签订的施工合同与招标文件及投标书出现较大的背离，为施工合同的履行带来很大困难。一旦施工单位没有履行合同，房地产企业由于没有按照合同履行分期支付工程款，违约在先，合同对承包方丧失约束力。

4. 施工合同中内容不全面、条款不严谨

由于建设工程承发包合同条款多、文件涉及面广，合同中技术要求、工程范围不是很明确，合同中条款互相矛盾、存在错误、用词异议性问题常常难免。在实际工作中，往往依据《建设工程施工合同》示范文本草拟合同协议条款，双方往往几经确认，最终与招标投标文件中相应的合同条款已相距甚远。究其原因，主要是房地产企业招标文件准备不充分，对工程细节不熟悉，如工程中应明确甲方分包项目、甲方供货清单，甲方指定乙方供货清单，乙方供货质量要求清单。一方面房地产企业合同管理和工程管理人员对工程管理不重视，另一方面是施工单位不重视，认为合同只是一种表面形式；或因沟通不够，造成在合同文字表述上的矛盾、错误和歧义性语句大量出现；造成工程质量难于保证、工期延迟、工程造价难于控制，合同执行必然受阻，导致建设工程施工合同履约率低。

二、解决施工合同管理中存在问题的对策

1. 严格执行国家的招投标管理规定，不订立黑白合同，依法应该进行招投标项目，必须进行公开招投标，避免私下协议和私下合同，即使必须签订的协议，重要条款必须一致。如合同工期、合同总价等。

工程经过招投标，已经签订合同而且备案的，如果工程项目发生变化，必须签订补充协议的，必须明确变动的内容如工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求，工程价款或计价方式、工期、违约责任和解决争议方式。避免补充协议成为黑合同。

2. 加强合同管理，严格建设工程施工合同示范文本的应用，规范合同表述形式。积极吸收和采纳国内国外成熟的合同管理经验，可以借鉴fidic合同条款，逐步严密和完善合同，减少合同履约过程中的争议。减少合同中语句矛盾、错误和两义性问题的存在，提高合同履约率，进而提高建设工程施工合同管理水平。

同时，房地产企业也加强自身建设，总结工程经验，选择经验丰富招投标代理公司，招投标中应该有预见性发现存在问题，详细确定总包、分包、材料的质量、工程范围，以及未确定的工程项目、变更洽商规定等。

3. 增强房地产企业对合同的法律认识。加强对《中华人民共和国建筑法》、《合同法》和《招标投标法》及其地方有关房地产开发、招投标法律法规，尽可能避免垫资施工，如必须带资或垫资施工，需要采用国家和地方法规允许的方式进行，避免黑合同。加强合同履约率，按时支付工程款。同时也期待国家有关部门完善法律、法规，保证房地产行业健康平稳发展。

4. 加强建设工程施工合同的全工程管理。合同管理伴随工程全部过程，工程质量、工期、造价全部把施工合同执行的监控依据，所以工程管理的好坏已经在招投标中已经确立。因而招投标文件、合同内容需要房地产企业前期开发、工程管理、企化营销、预算合约、法律法务、财务等几乎全部人员参与，才能保证合同详细、可行、全面、可操作。

因而合同管理需要全员、全工程，积极总结经验，发现问题，第一时间寻找解决问题办法，补充完善合同。

房地产积极与招投标代理公司、监理公司配合，严格按照合同管理工程项目，保证工程质量标准符合合同要求，保证工程进度符合合同约定进度，按时支付工程款，对变更和洽商按照审批权限批准，确定责任归属。

三、结论与建议

建筑施工合同特点是：标的的特殊性、合同履行的期限长期性、内容的复杂性，决定其尽可能保证合同详细、可操作。尽可能体现施工过程中全部情况。

因而房地产企业在工程招投标和签订工程合同时候，尽可能避免签订黑白合同、不采用不成熟的合同样本、避免垫资施工、尽可能做到合同内容详细、条款明确。本着公平、公正、诚实信用等原则签订合同、解决合同纠纷，保证工程顺利完成。

参考文献

[1] 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）.

[2] 中华人民共和国招标投标法.