案情

原告荆某于2003年8月8日向国家知识产权局申请了名为“床上用品套件(四十八)”外观设计专利，授权公告日为2004年4月7日，专利号为zl03346306．9，现该专利仍处于有效状态。根据专利文件，该涉案专利产品为一种由被套、床罩、靠垫、枕套、包单组成的床上用品套件。2005年12月13日，荆某发现w商场未经其许可，擅自销售由s公司生产的“可喜”牌精品四件套“春之韵味”，遂向法院提起诉讼，请求依法判令两被告立即停止生产、销售侵权产品，赔偿原告经济损失及其他费用人民币20万元，并承担本案的诉讼费用。

被告s公司辩称：本公司并不是侵权产品的真正生产制造者，而只是在家用纺织品市场向第三人购买成品后，将所购得的产品进行包装，并使用自己的商标进行销售，该“贴牌销售”行为的性质并非“制造”，应属“销售”，因此不应承担赔偿责任。

被告w商场辩称：其下属公司与s公司之间订有联销合同，本公司销售的涉嫌侵权产品具有合法来源，请求驳回原告的诉讼请求。

审判

江苏省南通市中级人民法院经审理认为，“床上用品套件(四十八)”外观设计专利经合法授权，受法律保护，其保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。任何单位或个人未经外观设计专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。将被控侵权产品与原告外观设计专利产品进行对比，以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，两者的设计在总体上近似，并无实质性差别，应属相近似的设计，故被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围，两被告侵犯了原告荆某的外观设计专利权。

被告s公司辩称其为贴牌销售，所销售的专利侵权产品系向第三人购得，但未提供充分的证据；且即使该抗辩事实存在，由于被控侵权产品的包装物上明确地注明制造商为s公司，并标注该公司注册商标“可喜”，因而对于普通消费者而言，其制造者的身份不容置疑，即s公司在本案中应承担制造者的法律责任。被告w商场作为“春之韵味”的销售者，不明知该产品侵犯他人专利权，且提供了合法来源，故在本案中仅需承担停止销售的民事责任，不承担赔偿责任。本院综合考虑床上用品外观设计对于消费者选择时所起的决定性作用、床上用品外观设计的市场周期，并综合本案被告侵权行为的情节，销售时间、销售范围以及被控侵权产品的市场利润等因素酌定赔偿数额。法院最终判决被告s公司、w商场立即停止生产、销售侵犯原告荆某“床上用品套件(四十八)”外观设计专利权的产品；被告s公司赔偿原告荆某经济损失人民币8万元。宣判后，原、被告双方当事人均未在法定期限内提出上诉，判决已发生法律效力。

评析

江苏南通是全国知名的家用纺织品生产加工基地，年交易额逾250多亿元，已成为当地经济发展的支柱型产业。由于床上用品套件的固有特点，除产品的面料质量外，消费者更关注花型设计以及花型与色彩搭配的整体效果。因而，经营户通常将其开发设计的具有独创性的花型图案，申请外观设计专利或以美术作品的形式通过著作权保护。本案涉及的正是审理床上用品套件外观设计专利侵权纠纷中的典型问题。

1．成套产品外观设计专利侵权的判定标准

关于成套产品外观设计专利侵权的判定标准，目前司法实务界存在着两种截然相反的观点：一种观点认为，被控侵权产品必须与成套产品外观设计专利的每件产品都相同或者相近似才构成侵权另一种观点则认为，只要被控侵权产品中的一件产品与成套产品外观设计专利相对应的产品外观设计相同或者相近似就构成侵权。实际上，该问题的关键是如何确定成套产品外观设计专利的保护范围。

根据审查指南规定，成套产品除应满足同时出售、同时使用的条件外，还应在设计构思和设计风格上保持一致构成成套产品的每一件产品都必须具备授权条件，其中一件产品不具备授权条件的，该成套产品也就不具备授权条件。由此可见，申请成套产品专利的，套件中的每一件产品都应当满足专利权授予条件，只不过为了突出其“成套使用”的特性，法律特别赋予专利申请人将几个独立的权利要求作为一个申请提出的权利。换言之，成套产品外观设计专利的每一个套件都应具有各自独立的权利要求，即每一套件的外观设计都是一个独立的权利保护对象。因此，在进行具体侵权对比时，可以采用对各个产品分别进行对比的方式，只要被控侵权床上用品套件中有一件与专利产品相同或者相近似，即可以判定被控侵权产品已落入了专利产品的保护范围，构成侵权。外观设计侵权的标准，就是判定是否会引起消费者的误认，导致产品混淆。而且，在作侵权判定时，应当将整体观察的重点放在图案和色彩及其组合所呈现出的独特的视觉效果上。例如，被控侵权产品与专利产品中的床单图案完全相同，而枕套与被套的图案虽然有差异，但根据整体观察和综合判断的原则，两者的视觉效果相似，容易使消费者产生混淆和误认，就应当判定构成侵权。

2.贴牌销售行为的性质

在本案中，被告s公司因受生产规模、生产能力所限，并不自己生产制造产品，而是向第三人购买床上用品套件成品后，将所购得的产品进行包装，并标注自己的注册商标进行“贴牌销售”。该行为性质属于专利法中的“制造”还是“销售”，存在较大争议。

简单讲，所谓对外观设计专利产品的制造，是指在权利人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品被实现的行为，包括将含有外观设计的部件组装成完整的外观设计专利产品的行为。所谓对外观设计专利产品的销售，是指将制造出的外观设计专利产品的所有权从卖方有偿转移到买方的行为。销售不仅指实际的销售行为，还应当包括提供销售的表示，如在商店橱窗陈列、或者展示推销商品的广告，这类行为应归入许诺销售的范畴。但由于trips协议没有要求其成员赋予外观设计权利人禁止他人进行“许诺销售”行为的权利，因此我国现行专利法也没有超出trips协议要求的保护范围，即未规定对外观设计专利产品许诺销售行为的禁止权。再考察普通销售行为本身，一般都有一个分阶段的形成过程，包括提出销售要约、订立买卖合同、交付买卖合同标的物等不同的阶段。制造和销售在经济学上似乎泾渭分明，但在裁判具体案件时，这两种行为的性质往往难以判定区分。“销售”的重心在于“转移”标的物，而“制造”的重心在于“实现”产品的产生；制造是销售的前提，如果没有制造行为就没有产品的产生，也不可能实现对该产品的销售。

就本案情形，实际生产产品并销售的第三人，已经完成了对外观设计专利的制造行为，构成了对外观设计专利权的侵犯。而被告将从第三人处所购得的产品进行包装并标注自己的注册商标“可喜”，再加价予以销售，其行为的目的在于通过使用高档的包装材料和精致的包装设计，提高产品的档次，增强消费者对产品的好感度和认同度；同时加注本公司的注册商标，明确产品的市场来源，起到同类区分的作用，提升产品的市场竞争力。因此，被告s公司所实施的“贴牌销售”已经不再是一个简单的销售行为，而是一个对专利产品再加工、再制造的过程，与仅仅以实现所有权转移为目的的销售显然存在着本质上的不同，其性质应视为参与制造。因此，将所购得的产品进行再包装并标注自己的商标予以销售等一系列行为，已构成对外观设计专利的制造和销售，理应承担相应的赔偿责任。

3．本案不适用专利权用尽原则

所谓专利权用尽原则，是指在专利产品合法地投入市场后，任何人购买了这种产品，无论是自己使用还是再次销售，都无须征得专利权人的同意。根据专利权用尽原则，专利产品一旦进入公共流通领域，就不再受专利权人的控制，公众可以自由使用或销售。由于专利权是垄断性的专有权，如果销售的每一个环节都要——经过专利权人的许可，显然不利于商品的自由流通，专利法规定该原则就是对专利权的有效限制，以维护公共利益的需要。专利权用尽原则是针对专利产品的使用或者销售行为而言，适用这一原则的前提是该使用或销售的对象系“专利产品”，即这种专利产品是专利权人自己制造或者由专利权人许可他人合法制造，而不是其他人制造的侵权产品。显然本案不属于这种情形，被告s公司从第三人处所购得的成品未经专利权人许可制造，本身就是侵权产品，因此不能适用专利权用尽原则。更何况，其将购得产品重新包装，进行“贴牌销售”，具有明显的营利目的，已不单纯是合法的使用或再销售，而是制造新的侵权产品，成为一种“变相的”非法生产制造外观设计专利产品的行为，侵犯了专利权人的合法权益。

4．合法来源的举证责任

我国专利法第六十三条第二款规定“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。”该条款的法理基础是基于民法保护善意第三人理论．目的在于免除善意使用、销售侵权产品者的赔偿责任。被告w商场向法庭提供了其下属公司与被告s公司订立的联销合同书，并如实陈述了已销售侵权产品的数量，故其只需停止销售，并不承担民事赔偿责任。但在司法实践中，由于侵权人往往以具有“合法来源”为由提出抗辩，意图逃避赔偿责任，因而对涉嫌侵权产品具有“合法来源”的举证，必须具体而充分。被控侵权人应当向法庭提交符合正常商业形式的销售发票、购货合同、运输合同等证据，以证明该涉嫌侵权产品系从正当的渠道、并支付合理的价格获得。否则，该抗辩理由不能成立。